加班费如何“推算”出来?

2020-10-14 08:51:14 来源:劳动报

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 “十一黄金周”期间,很多职工都在辛苦加班。根据规定,今年10月1日至4日,用人单位安排劳动者加班的,应按不低于工资的300%支付加班工资报酬。10月5日至8日,用人单位安排劳动者加班的,应先安排补休;不能安排补休的,应按不低于工资的200%支付加班工资报酬。

如果双方就加班费问题发生争议,劳动者应当如何举证?多年以前的加班费,还能要回来吗?

法院推算出职工加班费

2012年9月29日,上海合景泰富地产控股有限公司聘请贾连宝成为集团下属上海地产工程部机电工程师岗位员工。2019年7月31日,锦怡公司以贾连宝不能胜任岗位工作为由解除劳动合同。2019年9月20日,贾连宝向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求锦怡公司支付违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、加班工资等。后贾连宝向上海市嘉定区人民法院起诉请求:判令锦怡公司支付2012年10月15日至2019年7月31日期间休息日及法定休假日加班工资170868.85元等。

一审法院认为,调休单由锦怡公司保管,经法院多次释明后锦怡公司提交的调休单仅证明已安排调休9天(72小时),结合考勤记录,贾连宝尚有未安排调休的休息日加班。贾连宝对于锦怡公司提交的上述考勤记录中2018年4月26日至2019年7月14日期间出勤情况及调休情况予以认可,法院根据出勤记录、工资标准计算该段期间的加班工资。因锦怡公司经法院释明之后仍仅提交2018年4月26日起的考勤记录,故2017年9月21日至2018年4月25日期间加班工资,由法院依法予以推算。贾连宝尚未提供充分证据佐证其关于2017年9月21日之前的加班工资主张,对于贾连宝主张的其余加班工资,法院不予支持。一审法院判决锦怡公司支付贾连宝2017年9月至2019年7月期间休息日、法定休假日加班工资合计58651.15元。锦怡公司不服判决,提起上诉。

锦怡公司认为,锦怡公司加班制度规定,员工如需加班,须填写加班申请单,由相关负责人签字才有效,且应当以调休方式解决。贾连宝并未提供有力的证据证明其存有加班事实。因此,应认定贾连宝主张的加班事实不存在,锦怡公司无须支付贾连宝加班费。另外,一审法院推算贾连宝2017年9月21日至2018年4月25日期间的加班工资并支持贾连宝的主张缺乏依据,依法应该予以纠正。

贾连宝则辩称:一审判决正确,请求二审法院依法予以维持。

2020年9月4日,上海市第二中级人民法院驳回上诉,维持原判。

劳动者主张加班费由谁举证

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第9条规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”

一审中贾连宝提交了考勤表照片及复印件,即已经提供初步证据证明其存有加班事实,锦怡公司对此提出反驳,故理应由该公司提交考勤记录来佐证其主张。尽管锦怡公司仅认可上述考勤表复印件及照片中2019年9月19日至11月23日期间的内容,对于其余内容均不予认可,但这时举证责任就转移到了锦怡公司。

该公司经一审法院释明后,仅提交自2018年4月26日起的考勤记录。锦怡公司还辩称该公司对加班仅安排调休。

但是根据《上海市企业工资支付办法》,企业安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付;安排劳动者在法定休假节日工作的,按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付。锦怡公司提交的考勤记录显示,锦怡公司尚有未安排贾连宝调休的休息日加班,故理应支付贾连宝相应的加班工资。

但本案中,贾连宝2012年9月29日入职锦怡公司,2019年7月31日解除劳动合同,2019年9月20日申请仲裁,他是否可以主张自入职至离职期限的所有加班费呢?

劳动争议仲裁时效分两类

根据《劳动争议调解仲裁法》第27条:“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起1年内提出。”从以上规定可以看出,劳动争议的仲裁时效分两类,一类是一般时效为1年,另一类是特殊时效即拖欠劳动报酬的时效不受1年限制,但应在离职后1年内提出。

现贾连宝确在离职后1年内提出加班费主张,但是根据相关规定,用人单位负有保管劳动者工资支付凭证及考勤等资料2年以上以备查的义务,2年之外的工资支付情况由劳动者负有举证责任。

贾连宝于2019年9月20日申请仲裁,故锦怡公司对于2017年9月21日至2019年9月20日期间的工资支付凭证及考勤等资料负有举证责任。锦怡公司不提供的,由锦怡公司承担不利后果。

因贾连宝对于锦怡公司提交的上述考勤记录中2018年4月26日至2019年7月14日期间出勤情况及调休情况予以认可,故法院根据出勤记录、工资标准计算该段期间的加班工资。

对于2017年9月21日至2018年4月25日期间的加班工资,锦怡公司未提交相应证据予以反驳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”第9条规定:“下列事实当事人无需举证证明:……(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实……”本案中,一审法院对前述期间的加班工资予以推算,亦无不可,具体金额由法院核算确定。

贾连宝于2019年9月20日申请仲裁,并未就2017年9月20日之前存在未调休加班事实的情况以及存在锦怡公司未足额支付工资的情况提交有效的证据予以证实,相应举证不利的法律后果由贾连宝自行承担。故法院对其2017年9月21日之前的加班工资主张未予支持。

但需注意的是,这并不是说追讨加班费的仲裁时效只有2年,而是说2年之外的工资支付情况由劳动者负有举证责任。如果贾连宝有充分证据证明超过2年的加班事实,那么他仍然可以追讨2年以前的加班费。

另外,2020年5月1日起施行《保障农民工工资支付条例》第15条规定:“用人单位应当按照工资支付周期编制书面工资支付台账,并至少保存3年。”(文 周斌)

【编辑】李娜
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